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一箱酒招来3千万索赔,河南两法院所判杜康案是正义还是恶例?

一起“身份不明”的蹊跷销售,引发3千万人民币天价索赔,最终获赔1500万。由河南两级法院审理过的一起商标侵权案可以说折射了法院“无中生有”的基层力量。以下回顾的所有事实均来自公开判决和相关司法文书,从该案诞生、发展、审查、判决过程可以看到当下司法现实种种不良的一个清晰侧影。

2016年4月12日,在河南省洛阳市洛龙区英才路与积翠南街交叉口向西50米处一家名为“国灿百货商行”的地方,静悄悄地发生了一件看似微小实则很不平常的事情。

河南洛阳杜康控股有限公司(以下简称‘洛阳杜康公司’)职工张要国于当日上午11点25分来到这家百货行,此时该店正在装修改造当中,店门口玻璃橱窗外放置有三箱“杜康22V”白酒,这三箱白酒的准确商品名称为:“52度白水杜康22V”。张要国与该店售货人员讨价还价一番,最后以360元的价格购买了一箱“52度白水杜康22V”,售货人员给了张要国50元一张的定额发票8张(即400元的发票),并向张要国出具了一张收到酒款360元的收条。接着张要国又对该店门头和所购白酒实物、标价进行了现场拍照,然后将所购白酒搬进自己车内。

张要国这些看似略有怪异的行为其实并非普通消费购物,而是在进行公证,与张要国随行的有河南省汝阳县公证处的两名公证人员,上述的全部描述则来自两名工作人员的现场记录。这份记录还记载,张要国从讨价还价、买酒、付款、开发票、打收条,到对店门头及白酒实物和标价进行现场拍照,最后将白酒搬入车内的这一系列过程,是在当天上午 11: 25 至 11:35 的10 分钟内完成(很有快进的既视感)。当天下午,在一家摄影店里,经过对酒箱、外包、酒瓶等现场拍照后,公证人员对这箱酒进行了密封,于4月14日出具公证书。

数日之后,洛阳杜康公司携该份公证书将陕西白水杜康酒业有限责任公司(下简称‘白水杜康公司’)与洛阳市洛龙区国灿百货商行告上法庭,以其侵害商标权为由索赔三千万元人民币。2016年5月3日,洛阳市中院正式立案。该案经洛阳中院一审、河南高院二审之后,于2018年4月16日作了终审判决。

其中,洛阳中院于2017年5月作出的一审判决判令白水杜康公司停止生产、销售侵害洛阳杜康公司第9718165号注册商标专用权商品的行为并赔偿损失1500万元。

白水杜康公司不服上诉后,河南高院于2018年4月作出的终审判决则在一审基础上进一步加码,认为白水杜康公司被控侵权商品不仅对洛阳杜康公司第9718165号注册商标专用权商品,而且对另外三个主体为“杜康”文字的商标专用权商品也构成侵害,遂改判白水杜康公司停止生产、销售侵害洛阳杜康公司共四个注册商标专用权商品的行为并赔偿损失1500万元。这就是当初洛阳杜康职工所购买一箱酒结出的“硕果”。

有关杜康的商标纷争由来已久,上世纪70年代,河南伊川杜康酒厂、河南汝阳杜康酒厂及陕西白水杜康酒厂均生产杜康酒,却都没有以“杜康”作为商标注册,杜康二字仅作为酒的特定名称使用;1981年,国家工商局经与河南、陕西两省及相关部门协调后,对杜康给出了一个商标三家共用的决定;90年代后为避免争端,国家商标局同意白水杜康酒厂可以申请注册带有地名的杜康商标,1996年12月14日,注册号为915685、全称为“白水杜康”的商标被正式核准注册。此后二十多年间,白水杜康酒厂虽经改制、兼并但该商标作为核心无形资产一直得以沿袭。

河南方面,伊川杜康酒厂与汝阳杜康酒厂因经营不善,早在多年前就历经合并、改制后成立洛阳杜康公司并由河南思念集团实际控制。近年来,洛阳杜康公司针对白水杜康公司在全国范围发起的行政投诉与司法诉讼高达35起,这些案件的主要内容类似,核心都是认为白水杜康公司因在商标中突出“杜康”而构成侵权。

在杜康商标系列纠纷中,由河南两级审理的这次“天价”赔偿案不仅是最典型的一起,也是疑点重重因而争议最大的一起。

该案反常之处从最初为做公证而实施的买酒行为起就显露无遗。工商信息显示,洛阳杜康公司职工李要国买酒的地方:洛阳国灿百货商行与国灿商贸公司注册地址相同,前者为一人个体户性质,后者有股东两人:申国灿与王办霞。国灿商贸公司现已注销,国灿百货商行仍存续,法人为王办霞。

公证书内所附的由李要国所拍商店门头照片显示有“国花杜康营销会所”的大幅招牌,国花杜康是洛阳杜康公司生产销售的系列酒,照片还显示该店玻璃橱窗上贴有“杜康酒专业批发”字样,其余标示也均是洛阳杜康,综合这些可见该百货行是一家以经销洛阳杜康酒为主的商店。

就在近期,笔者还曾按照公证照片上显示的销售电话致电询问,该店男主人依然称自己“已经在洛阳杜康干了多年,一直干到大区经理”。这些信息足以清楚反映该百货行与洛阳杜康之间的合作关系紧密到何种程度。

公证书所附照片还显示:国灿百货行门头、橱窗齐全完整,只是店内一片狼藉,公证书对此描述称该店“正在装修改造当中”。然而据白水杜康公司人员于2016年6月29日按地址查看现场后提供的影像资料,国灿百货行已无从寻觅。笔者按国灿百货行工商信息内电话致电询问,回答称“商铺门面租金太高,早已搬离”。由此可见,当时公证时该店所处状态更有可能是准备搬走。

以两家杜康的水火不容之关系,白水杜康本来毫无可能在洛阳销售,因此洛阳杜康公司一直无法在洛阳当地法院对白水杜康公司进行诉讼。但在2016年4月底的那一天,当一个名为国灿百货行的玻璃橱窗外突然如陨石坠落般出现了三箱酒,洛阳杜康公司就终于得以在自己家门口的法院里向白水杜康开出三千万的天价索赔,并最终获得两级法院支持1500万赔偿了。

一家专业经销洛阳杜康公司产品的百货店,其店主或店主密切相关人曾是洛阳杜康公司大区经理,在商店因租金过高而撤离的“前夜”,突然在橱窗外摆了三箱洛阳杜康公司正频频与之打官司的对手企业产品;庭审时国灿百货行称这几箱酒是从酒仙网上以49元每瓶的价格购买,然后以60元每瓶售予洛阳杜康职工。

这样的情形更有可能是国灿百货行正常销售呢,还是在某种力量授意下“摆拍”制造现场?所谓经过讨价还价的买酒行为,更有可能是正常购买呢,还是为制造现场而“演戏”?相信综合前述信息后,任何正常智商的人都能看出其中的名堂:这难道不是那种为制造管辖地而玩弄的带有欺骗色彩的把戏吗?

河南高院判决书显示,两级法院作出白水杜康商标对洛阳杜康构成侵权判令的依据如下:“被控侵权商品及外包装上有商标,在商品及外包装的显著位置同时标注“白水杜康”文字,“白水杜康”四字起到标识酒的商品名称的作用,应视为商标意义的使用。因为历史原因,洛阳杜康公司和白水杜康公司的注册商标非常接近,双方应该严格按照各自的商标进行使用,以达到区别各自商品的目的,不能随意变造商标,造成市场混乱。但白水杜康公司在使用“白水杜康”标识时,并没有将“白水杜康”四个字作为一个整体使用,“杜康”两字和“白水”两字被拆分使用、左右排列,“杜康”两个字被突出使用,“白水”中的“白”、“水”两字上下排列,近似“泉”字。“白水”二字相对“杜康”二字明显更小。在被控侵权商品盒体上,“杜康”两字单独用褐色显著标识,左上侧方上下排列的“白水”两字除字体更小外,颜色亦与底色相近,不易识别,使得“杜康”两字更加醒目,这些都使普通消费者在购买被控侵权商品时,只注意到“杜康”文字,容易引起消费者将被控侵权商品与“杜康”酒混淆与误认。”

在接下来的法院认为中,这段描述被凝练为一句话:白水杜康公司在同类白酒上显著使用“杜康”两字。 但几乎相同内容的诉讼,在天津一中院的判决却显示出于河南完全不同的判定思路。

这起纠纷依然是洛阳杜康控股有限公司起诉陕西白水杜康酒业有限责任公司商标侵权及不正当竞争。 天津一中院认为判定白水杜康商标是否侵权的焦点在于:白水杜康产品商标与洛阳杜康之间是否存在混淆可能性。

而在判断商标是否存在混淆可能性时,天津市一中院认为应当考虑产生杜康商标纠纷的特殊历史背景,因商标共存是特殊历史条件下形成的,所以在处理涉及两个注册商标的侵权案件时,应当做到两个利益平衡即:共存商标权利人双方的利益平衡与保护商标权人利益和保护消费者利益的平衡。据此,既要注重考查行为人的主观状态,又要尊重已经形成的市场秩序,尊重消费者已经形成的认知。

基于该逻辑,对于白水杜康公司商标使用中是否容易导致相关消费者对商品来源产生混淆的问题,天津一中院着重从两方面分析:1、白水杜康公司主观上是否存在攀附原告洛阳杜康公司涉案注册商标知名度的故意;2、相关公众是否在客观上将两者的商品实际区分,是否已经形成稳定的市场秩序。

为此,法院从白水杜康公司的主观状态、消费者的认知习惯、杜康商标纷争多年的历史事实、白水杜康商标的知名度等多方入手予以分析。

在全方位分析和层层推理基础上,天津一中院得出结论:1.杜康商标的信誉是杜康长期提供良好商品和服务在消费者中积累良好的信誉,白水杜康数十年来对“杜康”品牌的贡献不可分割;2、“白水杜康”作为商品名称的使用方式具有统一的特征,消费者对白水杜康的商品来源形成稳定的认知。

最终天津一中院判定:洛阳杜康没有任何证据证明存在其他混淆可能性因素的情况下,仅以白水杜康使用“白水杜康”时“杜康”、“白水”文字大小不一,构成侵害涉案商标权行为主张不能成立,基于上述理由,原告洛阳杜康认为被诉侵权行为同时违反不正当竞争法的主张亦不能成立,驳回洛阳杜康全部诉讼请求。

河南与天津两种审理思路一经对比,岂止是高下立现,凸显出的差别是:河南方面审理中的一个首要缺失就是抹去了杜康品牌形成的历史。

有关杜康商标的形成历史与构成贡献,2018年3月,最高法曾在白水杜康诉洛阳杜康商业诋毁案裁定中有如下认定:“相关历史文献可以表明,“杜康”二字自古以来就在中国历史文化中存在着特殊意义,与酒具有密切联系。而从本案伊川、白水、汝阳三家杜康酒厂最早均生产“杜康”酒,到后来三家杜康酒厂共同使用“杜康”注册商标,直至现在洛阳杜康公司和白水杜康公司均持有含“杜康”二字的注册商标的历史发展过程来看,将“杜康”二字作为商标法意义上的商标使用及其所产生的商誉,绝非由某一特定主体所独创并享有。在目前的市场中,洛阳杜康公司的“杜康”注册商标和白水杜康公司的含有“杜康”二字的注册商标均合法存在,洛阳杜康公司明知上述历史情况,仍在其产品包装上使用“杜康商标唯一持有企业”的表述,极易使相关公众误认为只有洛阳杜康公司才与“杜康”商标存在唯一对应关系,而白水杜康公司及其商品与“杜康”商标没有关系,从而对白水杜康公司及其相关商品产生错误评价,并对白水杜康公司的商誉产生影响。因此,上述行为构成反不正当竞争法第十四条规定的情形”。

洛阳杜康辩称其使用“杜康商标唯一持有企业”这一宣传语是用来“维护自身合法权益,实属无奈之举”。而法院判决称:“虽然经过十多年的时间,三家酒厂都是正宗杜康酒生产企业的观念被广大消费者所认识和接受,但是,并不会造成相关公众无法区分三家酒厂及其相应产品,更不会否定洛阳杜康公司对“杜康”商标的专用权”。

结合天津一中院与最高法裁定中的这些内容,再对比河南方面的审理,相信任谁都不难看出一些端倪了。

在河南两级法院审理的第二个部分即:商标侵权的赔偿标准计算过程中,更多问题以明目张胆地姿态陆续浮出水面。

洛阳中院于2016年5月立案之后,白水杜康首先就国灿百货行销售行为的真实性及洛阳法院是否具备管辖权提出异议,经反复审理后,河南两级法院完全认可了前述那疑点重重、不合常理的销售。待管辖权异议的审查程序走完之后,有关商标侵权的审理直到2017年1月才在洛阳中院正式开庭。

法院调查取证函显示,早在2016年11月,洛阳中院就向上海、江苏等地的5大商超(康成大润发、苏果超市、家乐福、欧尚、华润万家)调取白水杜康两年来销售数据。但在2016年11月的时候,有关白水杜康是否对洛阳杜康构成商标侵权的审理尚未开始,洛阳中院在未经审理、合议的情况下就开始实施侵权赔偿的计算准备工作,这是否意味着涉嫌未审先判?

另外, 洛阳杜康起诉白水杜康的仅是一个系列产品的商标,法院 能否 以白水杜康十余个系列产品的销售额作为计算依据?

据我国《商标法》,商标侵权赔偿数额的计算标准为三种方案:按侵权者所得计算,或按被侵者的损失计算,前两个都无法确定时由法院裁定(300万以下)。

据此,对洛阳杜康公司主张的由白水杜康公司赔偿3000万元的诉讼请求,洛阳中院是这样判的。判决书称:洛阳杜康以白水杜康公司的销售获利确定该赔偿数额,提供了河南省酒业协会出具的白酒行业平均利润证明,及2015年上交所、深交所公布的8家白酒行业上市公司年报摘要,且申请法院调取了涉案产品在相关超市的进销存数据。据洛阳杜康公司提交内容,河南白酒行业2014年至2016年的平均利润率分别为64.19%、65.98%、65.37%,8家白酒行业上市公司的平均利润率为59.62%。以此为参考,法院将白水杜康的涉案商品销售利润初步估算为59979150.61×59.62%=35759569.59元,已明显超过法定赔偿最高限额。

对此洛阳中院称:鉴于该数额中除白水杜康公司的利润外,还包含了其他环节的合理利润,应酌情予以扣除。据此,该院确定白水杜康公司应向洛阳杜康公司支付包含合理开支在内的各项损失共计1500万元。该认定过程和结果亦得到河南高院的支持。

在讨论这种计算方法是否合理之前,先来看两个过往判例。案例一:再审申请人法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司与被申请人李道之侵害商标权再审一案 (案号:最高人民法院(2014)民提字第25号)。

温州市中级人民法院一审认定法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司使用“法国卡斯特”标识侵害了李道之“卡斯特”商标权。根据一审法院查明的事实,可以精确的计算出侵权获利3373万元,据此判决法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司赔偿李道之3373万元。双方均提起上诉,浙江省高级人民法院二审维持一审判决。

最高人民法院再审将赔偿数额由3373万元改判为50万元,理由之一为:在计算赔偿额时,虽然经营额是确定的,但利润率是案外公司的利润率,以案外公司的利润率并参考同行业利润率不能当然适用本案赔偿金额的计算。因此,在李道之不能证明卡思黛乐利润率的情况下,以法定赔偿最高限50万元来确定赔偿额符合法律规定。

案例二:上诉人新百伦贸易(中国)有限公司与被上诉人周乐伦侵害商标权纠纷二审一案 (案号:广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第444号)

广州市中级人民法院认定新百伦贸易(中国)有限公司使用“新百伦”商标侵害了周乐伦“百伦”“新百伦”注册商标专用权。根据一审法院查明的事实,以侵权人获利的一半为赔偿依据,判令新百伦贸易(中国)有限公司赔偿周乐伦9800万元。

二审判决综合考量多种因素,将赔偿额由9800万元减至500万元。改判理由包括:周乐伦确有损失,但新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标,周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔,周乐伦主张以新百伦公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据,理由不成立。原审判决以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额,忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系,本院予以纠正。

结合这两个判例,可以看出,假设白水杜康商标侵权成立的情况下,赔偿标准计算时也必须考虑:白水杜康产品销售产生的利润,是否就是来源于所谓的侵害洛阳杜康?

在天津一中院审理杜康商标侵权案时的判决书中有过以下内容:“ 白水杜康商标于1996年12月获得注册,使用该注册商标的产品获得了众 多荣誉,2005年被商务部认定为中华老字号,2008年被陕西省渭南市中级人民法院认定为驰名商标,相关争议也能够证明此前使用该注册商标的商品销往北京、上海、天津、河南等地。2001年5月,伊川杜康酒厂针对白水杜康915685号注册商标提出撤销申请,2009年该案的行政诉讼一审判决认定,915685号商标经过十几年的使用已经具备了较高的知名度和显著性。这些事实可以证明,915685号注册商标使用时间长、地域广,在消费者中已经具有较高知名度。

既然已经有大量来自市场、行政、司法的认定证明:“白水杜康商标使用时间长、地域广,在消费者中已具有较高知名度”,那么河南两级法院将其系列产品经销收入全部作为商标侵权赔偿的基础,然后采取所谓“经酌情扣除”其他合理利润后,得出1500万人民币赔偿数额是经过怎么个“酌情扣除”法儿的结果?

在白水杜康历经三十多年的存在和积累情况下,如何证明这1500万人民币销售收入就是靠所谓“侵权”洛阳杜康品牌得来,而不是依靠白水杜康自身历史、市场知名度,以及众多职工的生产、营销、管理等工作付出而来的?

这些合理追问在河南两级法院或许永远不会再有答案。2017年最高法刚刚将白水杜康胜诉洛阳杜康商业诋毁案作为全国50大知识产权示范案例下发各级法院;2018年8月23日,河南高院就召开新闻发布会,将洛阳杜康诉陕西白水杜康酒侵害商标权纠纷列为依法保护非公有制经济产权十大典型。

然而,真正的问题在于,这起判例是不是真的在“依法保护”?对此只能感叹:河南法院,真是敢判!—《调查清样》

(来源:凤凰新闻,作者 《调查清样》,文一刀

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责任编辑:李倩倩
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